“老鼠倉”行為該如何認定

內幕交易罪中推定原則的應用

證券、期貨中的內幕交易行為俗稱“老鼠倉”,由于內幕交易犯罪具有隱蔽性強、專業性強的特點,很多犯罪嫌疑人到案后是不認罪的。辦理內幕交易犯罪案件,在犯罪嫌疑人或被告人不認罪的情況下,應注重運用推定原則合理構建證據體系。

犯罪主體的推定

刑法第180條規定的內幕交易罪屬于身份犯,構成該罪的犯罪主體需要特定的身份,即證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員。在刑事司法實務中,較為疑難的問題是如何認定“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”范圍。根據2012年3月29日“兩高”發布的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規定,有三種情形可以推定行為人屬于非法獲取內幕信息人員,筆者具體分析如下:

第一種情形,筆者將其概括為“刺探竊取型”,這種類型是最典型也是最直接的非法獲取內幕交易情形,行為人只要是利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的,就可以直接推定為非法獲取內幕信息人員。比如,有證據證實犯罪嫌疑人在內幕信息敏感期向內幕信息知情人發送內容具體、指向明確的刺探微信:“老總,咱家的股票現在的價位可以買點嗎”,內幕信息知情人發送信息給犯罪嫌疑人“買點吧”,這樣的證據就可以直接推定行為人屬于非法獲取內幕信息人員,不需要附加任何條件。

第二種情形,筆者將其概括為“特定關系型”,這種類型限于內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員。比如,在工作、生活中和內幕信息知情人密切接觸的親屬、情人、同事等都屬于此類人員,此類人員除了特定關系人身份要素外,還需附加在內幕信息公開前有明顯異常的交易行為,且無法說明正當理由的,可以推定為非法獲取內幕信息的人員。

第三種情形,筆者將其概括為“聯絡接觸型”,此種情況不同于第一種情形有內容具體、指向明確的刺探、竊取行為,行為人只是和內幕信息知情人有聯絡接觸。比如,有雙方通話記錄證據,但缺少具體的通話記錄內容證據,說明雙方有了聯絡和接觸,但尚不能證明雙方聯絡的目的是什么,就需要附加行為人除了聯絡還要存在在內幕信息公開前有明顯異常的交易行為,且無法說明正當理由的,可以推定為非法獲取內幕信息的人員。

在司法實務中,行為人只要符合以上三種情形之一,就可以推定為非法獲取內幕信息的人員,非法獲取內幕信息的人員只要在內幕信息未公開前買入或者賣出與內幕信息有關的證券、期貨,根據刑法第180條的規定,就構成內幕交易罪。

內幕信息、知情人員范圍的推定

內幕交易罪屬于典型的行政犯,并且屬于專業技術性極強的行政犯,相關行政法是本罪的前置法。刑法第180條第3款的規定屬于刑法中典型的空白罪狀,該條款規定:“內幕信息、知情人員的范圍,依照法律、行政法規的規定確定。”故證券、期貨相關行政法律法規關于內幕信息、知情人員范圍的認定可以直接在刑事司法中推定適用,不需要再重新評審或鑒定。很多內幕交易案件進入刑事司法程序前都已被先予行政處罰,作出行政處罰的行政主管機關一般是中國證監會,中國證監會作為我國最權威的證券、期貨監管機構,其依據證券、期貨相關行政法律法規作出的關于內幕信息、知情人員的范圍的認定亦具有專業性和權威性,根據刑法第180條第3款的規定,可以在刑事司法中直接推定適用。

交易行為明顯異常的推定

如前文所述,除內幕信息知情人本人和“刺探竊取型”非法獲取內幕信息人員不需要附加交易行為明顯異常的條件,其他類型的犯罪主體構成內幕交易罪需附加存在交易行為明顯異常的條件。可以從以下四個方面推定交易行為是否屬于明顯異常。

第一,交易時間是否明顯異常。如果行為人買入或者賣出與內幕信息有關的證券、期貨合約時間與內幕信息的形成、變化和公開時間基本一致,可以推定為異常交易行為。

第二,資金變化是否明顯異常。比如,行為人屬于散戶小股民,平時持倉水平較低,持倉市值不高,突然一反常態,增大平時持倉量的數倍甚至數十倍持有與內幕信息相關的股票、期貨,用房產抵押甚至不惜變賣房產籌集資金投入內幕信息相關的股票、期貨,可以推定為異常交易行為。

第三,盈利情況是否明顯異常。股票、期貨屬于風險高的投資活動,民間亦有“十炒九虧”的說法,如果行為人不是具有專門知識的專業金融人士,只是普通的散戶小股民,平時沒有把炒股、炒期貨當作主業,沒有因此發家致富,甚至有虧損現象,而在內幕信息敏感期卻因某一支內幕信息相關的股票期貨獲取了明顯大于平時操作經歷的高額利潤,可以推定為異常交易行為。

第四,行為人相關辯解是否異常。推定是在行為人不認罪的情況下的反向證明法,對行為人的相關辯解,應審查是否符合常理。比如,行為人辯稱之前運用自己的炒股技術在其他股票也有類似的成功炒股經歷,所以本次交易也是運用正當炒股技術盈利,但又講不出之前類似經歷的其他股票名稱、炒股賬號、盈利數額、時間等具體線索,則該辯解不符合一般人的記憶和認知規律,不屬于合理辯解,不屬于刑事審判中應排除的合理懷疑,可以推定行為人本次內幕信息相關異常交易成立。